- 영업주 몰래 카메라설치를 위해 음식점에 출입한 경우, 주거침입죄 성립여부 -

(대법원 2022. 3. 22, 2017도18272 전원합의체 판결: ‘초원복집사건’ 판례 변경)

【사실관계】

A운송업체 부사장인 甲과 관리팀장인 乙은 2015년, 한 인터넷 언론사 기자(K)가 A에 대한 비판적인 기사를 쓰자, K에게 향응을 제공하고, 그가 부적절한 요구 등을 하는 장면을 (K와 식당주인) 몰래 녹음·녹화하기 위해 음식점에 관련 장치를 설치·제거하려고 들어갔다.

【대법원 판결요지(주거침입죄 불성립)】

[1] … 주거침입죄의 구성요건적 행위인 … 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2021.9.9. 2020도12630 전합 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.

[2] 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, ... 행위자의 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도ㆍ성질, 외부인에 대한 출입의 통제ㆍ관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다.  일반인의 출입이 허용된 음식점(ⓐ)에 영업주의 승낙을 받아(ⓑ) 통상적인 출입방법으로(ⓒ) 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 ... 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.

【판례해설】

▫ 최근 대법원에서는 주거침입죄에 대해 엄격한 해석을 하고 있다. 2021년 9월에도 불륜 목적으로 상간자가 열어 준 현관출입문을 통해 공동거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 판례는 ‘현재하는 거주자의 현실적인 승낙(ⓑ)을 받아 통상적인 출입방법에 따라(ⓒ) 공동주거에 들어간 경우’, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시하여 종래의 입장을 변경하였다(2020도12630 전합)

▫ 이러한 변화된 대법원 입장의 연장선으로 올해 3월에도 유사한 사안에 대해 역시 주거침입죄 성립을 부정하였다. 즉 범죄목적으로 일반인의 출입이 허용된 장소(ⓐ)에 현실적인 영업주의 승낙(ⓑ)을 받아, 통상적인 출입방으로(ⓒ) 들어갔다면,  설령 영업주가 행위자의 범죄 등의 목적을 인식하여 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 추정적 의사가 인정된다 하더라도, 이러한 주관적 사정 보다는 출입 당시의 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 주거침입죄에서의 침입을 판단하도록 하고 있다. 즉, 실제 출입목적이 무엇이었는지와는 별개로, 거주자의 평온상태를 침해될 정도의 행위가 아니라면, 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없으므로, 주거침입죄 성립을 부정한 것이다.

이러한 판례의 입장은 주거침입죄의 보호법익 관점에서 침입의 의미와 판단 기준을 객관화해 원칙을 제시하였다는 점에서 의의가 있다.

▫ 이는 종래, 도청용 송신기를 설치할 목적으로 음식점에 들어간 유사한 사안(일명 ‘초원복집사건’)에서 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다고 보아 주거침입죄 성립을 인정한 판례(대판 95도2674)를 변경한 것이다.

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