유리한 신법(형법 §1②) 적용 판단시 법률변경 동기설 폐지

- 대판 2022.12.24., 2020도16420 전합 -

음주운전 처벌 전력이 있는 甲은 2020년 1월 혈중알코올농도 0.209%의 만취 상태로 전동킥보드를 운전한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 그런데 2020년 6월 2심 선고 이후 같은 해 12월 도로교통법이 개정되면서 전동킥보드는 자동차 범주가 아닌 '개인형 이동장치' 내지 '자전거 등'으로 새로 분류됐다. 이에 따라 전동킥보드 음주운전도 자동차   음주운전처럼 법정형이 징역 2∼5년 또는 벌금 1000만∼2000만 원이었던 종전과 달리 개정법에 따라 법정형이 20만 원 이하 벌금이나 구류 또는 과료로 낮아졌다. 이에 甲은 상고했다.

<쟁점과 대법원 다수의견>

[1] 법률 개정과 같이 범죄 후 법령의 변경에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따져서 <형법 제1조 제2항(유리한 신법적용)>과  <형사소송법 제326조(면소판결) 제4호>를 적용할 것인지 여부

<종전 판례> 에서는  (유리한) 신법우선원칙(형법 제1조 ②)이 적용되기 위해서는 종전 법령의 범죄인정이 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 ‘반성적 고려’에서 법령을 개폐한 경우에만 형법 제1조 ②을 적용하도록 제한하였다.

➤ 그러나 최신 <대법원 전합 판례>는

“범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로  <형법 제1조 제2항>과 <형사소송법 제326조 제4호>가 적용된다.”고 종전 판례입장을 변경함.  ➤ (동기설 폐지)

➤ 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법규명령(대통령령, 총리령, 부령)이 아닌 고시 등 다른 법령이 변경된 경우,  <형법 제1조 제2항>과 <형사소송법 제326조 제4호>를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 <형법 제1조 제2항>과  <형사소송법 제326조 제4호>가 적용되지 않는다고 판시함

[2] 이러한 법리 적용은 해당 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부

<종전 판례>에서는 법률변경의 동기가 ㉠ 법률이념의 변경(법적 견해의 변경, 반성적 고려)인 경우와 ㉡ 단순한 ‘사실관계의 변화(사태의 호전, 경제·사회적 여건 변화’인 경우로 나누어, ㉠ 반성적 고려에 따른 한시법인 경우에는  추급효를 부정하여 행위자를 처벌할 수 없고, ㉡ ‘사실관계의 변화’에 따른 경우에만 추급효를 인정하였음

➜ 그러나 최신 <대법원 전원합의체 판례>는

“법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 <형법 제1조 제2항>과 <형사소송법 제326조 제4호>에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.”고 하여, 동기설을 폐지하고 추급효를 인정하는 추급효 긍정설의 입장으로 변경함

[3] 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 ‘협의의 한시법’의 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극)

홍승희 교수님 추천판례입니다 -