[이주의 판례]

주위적·예비적 공소사실에 대한 법원의 심판대상

대법원 2023. 12. 28. 선고 2023도10718

1. 사실관계

피고인은 상주시 ○○동 주민센터에서 기간제 계약직 직원으로 근무하면서 □□계장인 공소외 1이 담당하는 인감증명서 발급 등 각종 주민등록 보조 업무를 담당하였는데, 위 센터에서 B의 부탁을 받고 A가 방문하지 않았음에도 마치 A가 직접 방문하여 발급 신청한 것처럼 인감증명서 발급대장의 ‘인감신고인’ 란에 “A”의 인적사항을 기재하고, 인감증명서의 우측 상단 ‘본인’ 란에 “○”표시를 한 뒤 B에게 발급해주었다.

이에 검사는 다음과 같은 공소사실로 기소하였다.

가. 주위적 공소사실(공문서위조) : 피고인은 B와 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 인감증명서 발급대장과 상주시 ○○동장 명의로 된 A의 인감증명서 1통을 위조하였다.

나. 예비적 공소사실(허위공문서작성) : 피고인은 B와 공모하여 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 공문서인 인감증명서를 허위로 작성하였다.

2. 사건의 경과

① 환송 전 원심 : ‘피고인이 인감증명서 발급 권한이 있었던 것으로 보인다’는 이유로 주위적 공소사실은 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실을 유죄로 판단

② 유죄 부분에 대하여 피고인만 상고

③ 환송판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022도1610 판결) : 대법원이 예비적 공소사실에 대한 환송 전 원심판결에 피고인이 형법상 공무원에 해당하는지 등을 심리하지 아니한 위법 등이 있다는 이유로 환송 전 원심판결 전부를 파기·환송

④ 원심(대구지방법원 2023. 7. 12 선고 2022노3744 판결) : 주위적 공소사실에 대하여는 이미 심판대상에서 벗어나 이를 심리･판단하여 유죄를 선고할 수 없다는 이유로 환송 전 원심의 판단을 그대로 유지하고, 예비적 공소사실에 대하여는 피고인이 형법상 공무원이 아니므로 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단함

3. 대법원의 판단

원래 주위적․예비적 공소사실의 일부에 대한 상고제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적․예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상고하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상고심의 심판대상에 포함된다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결 참조). 이때 상고심이 예비적 공소사실에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 원심판결을 전부 파기환송한다면, 환송 후 원심은 예비적 공소사실은 물론 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여도 이를 심리․판단하여야 한다.

4. 이 판결의 의의

이 판결은 형법과 형사소송법의 쟁점을 같이 검토하여야 한다는 점에서 눈여겨봐야 할 것으로 생각됨.  형법상 공문서위조죄와 허위공문서작성죄에 있어서 성립요건에 관하여 작성권한의 유무, 무형위조인 허위공문서작성죄의 주체에 관한 쟁점 등을 살펴보고, 형사소송법상 주위적․예비적 공소사실에 대한 심판범위, 일부상소, 환송후 법원의 심판범위 등을 검토하여야 함.

황만성 교수님의 추천판례입니다